GENEL OLARAK
Bilindiği üzere işletmeler tacirin kar elde edebilmesi tacirin hizmet sunduğu kişilerin ise ihtiyaçlarını giderebilmesi için oluşturulan kuruluşlardır. Gündelik yaşamda giyim, kültürel ihtiyaçlar, yeme ve içme gibi ihtiyaçlarımızı ticari işletmelerle girdiğimiz ilişki neticesinde sağlarız. Ticari işletme ticari yaşamın en önemli kavramlarından olup bir yandan tacirin kar elde etme amacını gerçekleştirirken diğer yandan kişilerin ihtiyaçlarının karşılanmasına hizmet eder.
Bazı durumlarda açılmış ve faaliyetini sürdüren ticari işletmenin devri ihtiyacı doğabilir. Örneğin kişiler hâlihazırda işlemekte olan ve müşteri çevresi bulunan bir ticari işletmeyi kazanç sağlamak amacıyla bir başka kişiye devredebilir. Yine kişiler borçlarını ifa edebilmek amacıyla da ticari işletmenin devri yoluna gidebilirler. Bu yazımızda ticari işletmenin devri konusu 6102 sayılı kanun hükümleri ve uygulamaya yönelik bir bakış açısıyla ele alınmaktadır.
TİCARİ İŞLETME ESNAF İŞLETMESİ AYRIMI
Gündelik yaşamda ekonomik faaliyet yürüten, alım satım ya da sair işlemlerle uğraşan her işletme ticari işletme olarak kabul edilmemektedir. Bir işletmenin esnaf işletmesi mi yoksa ticari işletme mi olduğu hukuken büyük önem arz etmektedir. Örneğin devredilecek işletme ticari işletme değil ise bu noktada Türk Ticaret Kanunu’nun 11. Maddesi ve bu düzenlemenin sağladığı kolaylıklar uygulama alanı bulamayacaktır.
6102 sayılı TTK ile ticari işletmenin tanımı açık bir biçimde yapılmaya çalışılmıştır. TTK madde 11’de ticari işletme “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu noktada ticari işletme ile esnaf işletmesinin en önemli farkı “amaçlanan gelir miktarıdır”. Somut olarak ifade etmek gerekirse küçük bir dükkânda bakkaliye faaliyeti yürüten ya da yine küçük bir dükkânda terzilik yapan bir kişi ile bir süpermarketin ya da giyim mağazasının gelir hedefi birbirinden faklı olacaktır. Yine ticari işletmelerde sermaye ön planda olup esnaf işletmesi daha çok bedeni çalışmaya ve emeğe dayanmaktadır.
TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİ SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL
Bilindiği üzere hukukumuzda ana kural sözleşmelerin herhangi şekle tabi olmaksızın kurulabilmesidir. Ancak ticari işletme devrinin arz ettiği önemi ve sonuçlarını göz önüne alan kanun koyucu ticari işletme devrinin ancak yazılı olarak yapılabileceğini hüküm altına almıştır.
Ticari işletmenin devri sözleşmesinin yazılı olarak yapılması zorunludur. Kişiler bu sözleşmeyi noter huzurunda yapabilecekleri gibi kendi aralarında imzalayacakları bir sözleşme ile ticari işletmenin devri sözleşmesini tanzim edebilirler.
TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNİN TESCİL EDİLMESİ
Yukarıda ticari işletmenin devrinin yazılı bir sözleşme ile yapılacağını belirtmiştik. Ancak ticari işletmenin devri için sözleşme tek başına yeterli değildir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ayrıca ticaret siciline tescil edilmesi zorunludur. Eğer imzalanan sözleşme ticaret siciline tescil edilmediyse taraflar arasındaki hükmünü doğurmaya başlamayacaktır. Bu sebeple taraflar bu sözleşmenin tescilinden önce birbirlerinden alacak iddiasında bulunamayacak ve işletmenin mülkiyeti de devralana geçmemiş olacaktır.
Ticaret Sicili Yönetmeliği madde 133/3 düzenlemesi uyarınca, “Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder.
Görüldüğü üzere Ticari işletmenin devri sözleşmesinin tescili, Ticaret Sicili Yönetmeliği madde 133/3 uyarınca zorunludur. Tescil edilmeyen sözleşme, hüküm ifade etmez. Ticaret siciline yapılan tescil işlemi ile tasarruf işlemi gerçekleşmiş olur. Böylece, ticaret siciline tescil edilmemiş olan devir sözleşmesi, tek başına işletmenin devrini sağlamaz ve devredenin malvarlığında herhangi bir değişiklik meydana getirmez.
Ticari işletmenin devri sözleşmesinin tescilinde ise devreden tarafın başvuruda bulunması gerekir. Ticari işletmenin eski işletmecisi olan tacir bir dilekçe ve dilekçe ekinde devir sözleşmesi ile bağlı bulunduğu ticaret siciline başvuracak ve bu sözleşmenin tescilini sağlayacaktır.
TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNİN İLAN EDİLMESİ
Türk Ticaret Kanunu madde 11/3 düzenlemesi ile ticari işletmenin devri sözleşmelerinin yazılı olarak yapılacağı, ticaret siciline tescil ve ilan edileceği hüküm altına alınmıştır. İlan ile ticari işletmenin devrinin üçüncü kişilere duyurulması, işletme alacaklılarının bu işlemden haberdar olması amaçlanmaktadır.
TİCARİ İŞLETME DEVRİNDE KİRACILIK DURUMU
Günümüzde pek çok ticari işletme, işletmecinin kiraladığı bir yer üzerinden faaliyet yürütmektedir. Ticari işletmeler için en önemli husus çoğu zaman işletmenin konumudur. Örneğin işletmenin işlek bir caddede bulunması, kamu kurumlarına yakın bir konumda olması ya da üniversite gibi alanlara yakınlığı ticari faaliyete katkı sağlamakta ve bu tür alanlarda bulunan ticari işletmeler genelde daha fazla kar elde etmektedir.
Bazı durumlarda kiralayan taraf kira sözleşmesine bir hüküm ekleyerek kiralananın devredilmesini yasaklamakta ya da kendi iznine tabi tutmaktadır. Bir ticari işletme devredildiğinde kira sözleşmesinde kanundan kaynaklanan bir değişiklik meydana gelecektir. Öncelikle ticari işletmeyi devralan kişi kiracı konumuna gelecektir. Uygulamada çoğunlukla ticari işletme devrinde dükkân ya da mal sahipleri bu devre karşı çıkmakta ve işletmeyi devralan ile mal sahibi arasında uyuşmazlıklar doğmaktadır.
Şu hususu vurgulamamız gerekir ki Kanun Koyucu irade ticari işletmenin devri meselesinde kira hukukunun genel hükümlerinden ayrılmış ve ticari işletmenin devrini kolaylaştıran bir yaklaşım benimsemiştir. Mal sahibi ya da kiralayan sözleşmeye “sözleşmenin devredilemeyeceği ya da işyerinin devredilemeyeceği” gibi hükümler eklemiş olsa bile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun madde 11 düzenlemesi uyarınca bu hüküm ticari işletmeyi devralan tarafı bağlamayacak ve bu kişi kendiliğinden kira sözleşmesinin tarafı haline gelecektir.
Kanuni düzenleme bu şekilde olmasına rağmen uygulamada işletmeyi devralan kişiyle kiralananın sahibi arasında sıklıkla uyuşmazlık doğmaktadır. Kiralananın sahibi ya da geniş manada kiralayan ticari işletmeyi devralan tarafa “kendisinden izinsiz devre onay vermediğini ya da eski sözleşmenin hükümlerinin artık uygulanmayacağını” ifade etmektedir. Bu meselenin hukuki çözümünden bahsetmeden önce bir öneride bulunmayı faydalı görmekteyiz. Özellikle ticari işletmeyi devralmak isteyen tacir ya da diğer kişilerin öncelikle taşınmazı kiraya veren kişiyle iletişim kurması, onu durumdan haberdar etmesi ve bu durumu istişare etmeleri uyuşmazlıkları önleyecek, davaya gerek duymaksızın kişiler çözüme kavuşacaktır.
Ancak ticari işletme devrine rağmen kiralayan taraf yine de devri ve yeni kiracının konumunu kabul etmez ise bu noktada işletmeyi devralan taraf hukuki yollara başvurarak sözleşmenin tarafı olmaktan kaynaklanan haklarını kullanabilir. Örneğin kira sözleşmesinin tarafı olduğundan işletmeyi kullanması engellendiğinde müdahalenin men edilmesi için dava açabilir. Ya da işletmeyi kullanmasının mal sahibi tarafından engellenmesi halinde meydana gelen zararını ya da kar kaybını da kiraya verenden talep edebilir.
Ticari işletmeyi devreden eski kiracı geçmişteki kira borcundan kurtulmaz. Bu şahıs ya da şirket mal sahibine ya da kiralayana karşı devir tarihine kadar olan borçlarından dolayı 2 yıl daha sorumluluk altındadır. Aşağı kısımda bu husus ayrıntılı şekilde işlenmiştir.
TİCARİ İŞLETME DEVRİNDE İŞÇİLERİN DURUMU
Bir ticari işletmenin faaliyete devam edebilmesi ve tacire kar getirebilmesi için sermaye yanında emek unsuruna da ihtiyaç vardır. İşçiler ticari işletme için oldukça önem arz etmekte olup uygulamada çoğu zaman ticari işletme devredildiğinde eski işletmecinin işe aldığı işçilerin işine son verilmekte ya da işçilerle devralan arasında farklı sıkıntılar yaşanmaktadır.
Konumuza isabet eden İş Kanunu’nun madde 6 düzenlemesi uyarınca “- İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.”
Dikkat edileceği üzere ticari işletme devralındığında Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. İşçiler ekonomik sistemdeki zayıf konumlarından dolayı hukuken korunması gereken hukuk özneleridir. Kanun koyucu irade de ticari işletme devrinde işçileri koruyan bir düzenleme getirmiş ve işletmenin devredilmesinin tek başına işçilerin işten çıkarılması için yeterli gerekçe oluşturmayacağını hüküm altına almıştır. İşletmeyi devralan kişi işyeri devri niteliğini taşıyan ticari işletme devirlerinde işçilerle önceki işveren arasındaki hizmet sözleşmesinin tarafı haline gelir. Bu durumda ticari işletmeyi devralan kural olarak işçilere yönelik önceki işverenin tabi olduğu sorumluluklara uymakla yükümlüdür. Sadece ticari işletmenin devri sebebiyle bir işçinin iş ilişkisine son vermek işveren açısından haksız fesih oluşturacaktır. Ancak ticari işletmeyi devralan tarafın iş organizasyonunu ve işin yürütümünü önemli ölçüde değiştirecek olması durumunda meselenin halli farklılık arz edecektir. Bu hususa aşağıda ayrıntılı olarak değinilecektir.
TİCARİ İŞLETME DEVRİNDE KAMBİYO SENETLERİNİN DURUMU
İzah edildiği üzere yerleşik Yargıtay uygulamasına göre ticari işletme devrinde işletmenin pasifleri yani borçları devrin kapsamında bırakılamaz. Ticari işletmeyi devreden yani eski işleticinin işletmeyle ilgili düzenlediği çek, senet, poliçe gibi borç doğuran kıymetli evrak da ticari işletmeyi devralan açısından hüküm ifade edecek ve işletmeyi devralan taraf bu ticari işletmeyle alakalı bu kıymetli evraklardan sorumlu olacaktır.
Örnek vermek gerekirse bir restoran işletmesinden dolayı et temin edilen yere senet verildiğini düşünelim. Ticari işletme niteliğindeki bu restoran bir başka kişiye devredildiğinde, ticari işletmeyi devralan düzenlenen bu kambiyo senedinden dolayı sorumlu olacaktır.
Şüphesiz açıkladığımız bu durum ticari işletme devralmak isteyen kişiler açısından oldukça risklidir. Gerçekten de özellikle devreden devralan tarafı bilgilendirmediyse, eksik bilgilendirdiyse ya da yanılttı ise bu noktada devralanın büyük bir borç yükü ile karşı karşıya kalması gündeme gelebilecektir. Bu sebeple bir ticari işletmeyi devralmadan önce ayrıntılı bir incele yapılması, şirket ticari defterlerinin ve envanterinin incelenmesi büyük önem arz etmektedir. Yalnızca ticari işletmenin kar ediyor gibi görünmesi ya da işlek bir yerde olduğu için devralınması gelecek de hukuki problemler yaratacak cinstendir. Ticari işletme devralacak kişilerin basiretli bir iş insanı gibi hareket ederek tüm ihtimalleri göz önüne alması zorunludur.
Yukarıdaki açıklamalar borçlu olunan senetler açısından yapılmıştır. Şüphesiz ki işletmeyle alakalı alacaklı olunan kambiyo senetlerinin de işletmeyi devralan tarafa teslimi gerekmektedir. Çünkü işletmeyi devralan devraldığı işletmeyle alakalı borç ve alacakları bir bütün olarak uhdesine almaktadır. Bu noktada ticari işletmeyi devralan kişi ya da kişiler işletmenin alacaklısı olduğu kıymetli evrakı talep etmelidir. Ticari işletmeyi devreden kişinin ticari işletmeyle alakalı kıymetli evrakı devralana teslim etmemesi durumunda ise devralana karşı hukuki sorumluluğu doğacaktır.
Yine ticari işletme devri usulüne uygun tescil ve ilan edildikten sonra ve ayrıca işletmeyi devralan senet borçlularına durumu bildirdikten sonra senet borçluları bu senetten kaynaklanan borcu işletmeyi devreden kişiye ödememelidir. Bu tür bir durumda borçlu kıymetli evraktan kaynaklanan ödemeyi işletmeyi devredene yaptığında iyiniyet iddiasında bulunamayacaktır. Ticari yaşamın bir gereği olarak ticaretle iştigal eden herkesin ticaret sicilini incelemesi, iş ilişkisine girdiği tarafla ilgili toplanması meşru bilgileri temin etmesi, ticaretinde temkinli olması ve ödemelerini de bu anlayış çerçevesinde yapması gerekmektedir.
TİCARİ İŞLETMEYİ DEVRALMADAN ÖNCE YAPILMASI GEREKENLER
Bilindiği üzere Türk Ticaret Kanunu uyarınca tacir sıfatını taşıyan kişilerin iş ve işlemlerinde basiretli bir iş insanı gibi davranması zorunludur. Özellikle günümüz ekonomik koşullarında ticari işletme devralmak bazı riskleri bünyesinde barındırmaktadır. Aşağıda bu riskleri bertaraf etmek için dikkat edilmesi gereken hususlara değinilmektedir.
Öncelikle devralınmak istenen ticari işletmenin kiralanan bir yerde mi faaliyet sürdürdüğü yoksa işletme sahibine mi ait olduğu belirlenmelidir. Özellikle ticari işletme kiralanan bir yerde faaliyet gösteriyorsa taşınmazın maliki ile iletişime geçilmeli, devir ihtimali konusunda istişare edilmelidir. Aksi bir durum ticari işletmeyi devraldıktan sonra mülk sahibi ile devralan arasında iletişim sorunları ve hukuki uyuşmazlıklar meydana getirebilir.
Diğer önemli nokta ticari işletmeye yönelik ticaret sicili kayıtlarının incelenmesidir. Yine ticari işletmeye ilişkin tutulan defter ve envanterler dikkatle incelenmelidir. Özellikle defterin usulüne uygun tutulup tutulmadığı tetkik edilmelidir. Usulüne uygun tutulmuş bir ticari defter ticari işletmeyi işletenin işe yönelik tutumunu yansıtacağı gibi devralan açısından da ciddi kolaylıklar sağlayacaktır.
Yine ticari işletme devralınmadan önce devredecek kişiden işletmenin borç listesinin ve özellikle işletmedeki mal miktarını gösteren envanterin talep edilmesi önemlidir. Borç listesi imzalı olarak alınmalıdır. Yine envanter ıslak imzalı olarak teslim alınmalı ve envantere işletmenin devir tarihi itibariyle sahip olduğu alacaklar, demirbaşlar, mal miktarları açıkça yazılmalıdır.